作為反壟斷支柱規(guī)則之一，經(jīng)營者集中審查在維系競爭性市場結(jié)構(gòu)方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用。近期國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《橫向經(jīng)營者集中審查指引》（以下簡稱《指引》），在接軌國際反壟斷主流趨勢的同時，展示了我國作為世界三大反壟斷轄區(qū)之一的重要執(zhí)法經(jīng)驗�！吨敢�》的發(fā)布在規(guī)范常態(tài)化監(jiān)管、提升市場預(yù)期、優(yōu)化營商環(huán)境、培育競爭文化以及擴大我國競爭政策的國際影響等方面，均具有非常積極的意義。

　　聚焦競爭損害的事前規(guī)制

　　世界大多數(shù)反壟斷轄區(qū)的經(jīng)營者集中審查制度具有事前規(guī)制屬性，各國主要圍繞特定交易可能導(dǎo)致的競爭損害的認定、抗辯與救濟搭建規(guī)則體系。從各轄區(qū)發(fā)布的相關(guān)指南來看，救濟規(guī)則往往通過單獨文本予以呈現(xiàn)�！吨敢�》全文共12章、87條，覆蓋競爭損害的認定與抗辯，圍繞橫向集中可能導(dǎo)致的單邊效應(yīng)和協(xié)調(diào)效應(yīng)這兩類損害類型，結(jié)合相關(guān)市場、市場份額和市場集中度、市場進入、買方力量等方面內(nèi)容梳理競爭損害的機理與認定思路，介紹了交易方可以主張的效率、破產(chǎn)與公共利益等方面的抗辯理由與評估要素，并就執(zhí)法涉及的證據(jù)材料進行了說明�！吨敢�》內(nèi)容詳實，配套了近30個案例，具有很強的指導(dǎo)作用。比如“市場界定”部分展現(xiàn)的差異品屬性對市場界定的影響，新設(shè)合營企業(yè)類型經(jīng)營者集中的相關(guān)市場界定，以及市場界定具有的個案性、適度開放性特點等內(nèi)容，均有助于大家對市場界定功能的理解。再比如針對“市場進入”這一競爭損害認定的抵消性因素，《指引》針對市場進入的及時性判斷便給出了可操作性參考標準：“通常情況下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為在兩年以內(nèi)能夠完成市場進入，構(gòu)成及時的市場進入�！�

　　彰顯靜態(tài)動態(tài)反事實比對

　　基于涉嫌違法行為不發(fā)生情形下的市場狀態(tài)進行的反事實比對，是反壟斷法律制度實施科學(xué)性的重要保障，世界主要反壟斷轄區(qū)都非常重視。比如國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）針對經(jīng)營者集中審查的建議強調(diào)了反事實比對的重要性，美國、歐盟、德國、法國、新加坡等多地的經(jīng)營者集中審查指南均有相關(guān)內(nèi)容，巴西《橫向合并評估指南》更是設(shè)置獨立部分對反事實比對進行具體說明。《指引》在總則部分的第六條對反事實比對思路進行了概括性說明，指出“執(zhí)法機構(gòu)評估競爭損害時，可以對比假設(shè)集中未發(fā)生情況下相關(guān)市場可能出現(xiàn)的競爭情況，分析集中是否會顯著減少相關(guān)市場競爭。”《指引》進一步區(qū)分了靜態(tài)反事實和動態(tài)反事實，指出“假設(shè)集中未發(fā)生的情況，既可能是集中前相關(guān)市場的競爭情況，也可能是集中不發(fā)生的情況下相關(guān)市場未來可預(yù)見或可能發(fā)生的競爭情況�！奔�中前相關(guān)市場的競爭情況（靜態(tài)反事實）可以作為大部分案件反事實比對的基礎(chǔ)，特殊案件則需要合理預(yù)測集中不發(fā)生的情況下相關(guān)市場未來可預(yù)見或可能發(fā)生的競爭情況（動態(tài)反事實）。動態(tài)反事實主要涉及交易各方的市場擴張、市場進入以及市場退出，由于動態(tài)反事實具有不確定性，執(zhí)法部門需要結(jié)合個案盡量收集不同的證據(jù)類型進行綜合評估。

　　區(qū)分實際與潛在競爭損害

　　實際競爭與潛在競爭是競爭的兩大基礎(chǔ)維度，特定交易導(dǎo)致的競爭損害相應(yīng)可以區(qū)分為實際競爭受損和潛在競爭受損。較之壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位規(guī)制制度，我國經(jīng)營者集中審查的事前規(guī)制屬性，使得該制度與潛在競爭之間具有時間向度的天然一致性�！吨敢�》指出，“橫向經(jīng)營者集中消除的競爭約束可能是現(xiàn)有的競爭約束，也可能是潛在競爭約束。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在評估橫向經(jīng)營者集中消除現(xiàn)有競爭約束和潛在競爭約束時，采用不同的分析框架。”值得注意的是，《指引》專設(shè)第七章討論潛在競爭的評估問題，英國2021年《合并評估指南》也有類似設(shè)計（專設(shè)了“潛在競爭與動態(tài)競爭”一章）�！吨敢�》在“潛在競爭”這章還針對創(chuàng)新、初創(chuàng)企業(yè)等熱點問題進行了回應(yīng)。依據(jù)《指引》第61條，“對于涉及消除潛在競爭約束的經(jīng)營者集中，評估時還應(yīng)關(guān)注集中各方是否為相關(guān)市場的重要創(chuàng)新者，以及該潛在競爭者創(chuàng)新能力的強弱�！薄吨敢�》第62條則指出，“目標公司是初創(chuàng)企業(yè)的，特別是相關(guān)市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少時，需要從交易目的、潛在競爭、創(chuàng)新能力等方面重點評估集中是否可能扼殺競爭、阻礙創(chuàng)新，包括對目標公司創(chuàng)新活動的影響和對收購方原有創(chuàng)新活動的影響等�！睗撛诟偁帗p害的評估往往比較復(fù)雜，我國執(zhí)法部門在相關(guān)案件中已經(jīng)進行了有益的探索，《指引》的發(fā)布有助于提升各界對該問題的認知水平。

　　明確梯度型推定與安全港

　　依據(jù)經(jīng)合組織（OECD）召開的“競爭法中的安全港與推定”論壇，在保障反壟斷執(zhí)法決定正確的同時，還要確保作出正確決定的機制的運行成本不能太高。推定與安全港規(guī)則在平衡這兩個目標方面發(fā)揮著重要作用，各國都是基于以往經(jīng)驗、經(jīng)濟理論、操作便捷性等方面考慮進行規(guī)則設(shè)計�！吨敢�》基于市場份額和市場集中度這兩類傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性指標設(shè)置了梯度型推定與安全港規(guī)則，市場集中度則借助赫芬達爾-赫希曼指數(shù)（HHI指數(shù)）進行計算。《指引》第22條針對集中各方的合計市場份額，分別從“小于15%”“15%至25%”“25%至50%”以及“50%以上”幾種情形，進行了梯度型規(guī)則設(shè)計。比如針對小于15%的情形，《指引》提及“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在確定相關(guān)市場界定的合理性和市場份額的準確性后，通常會推定集中對相關(guān)市場不具有排除、限制競爭效果，除非有證據(jù)表明該集中可能對競爭產(chǎn)生不利影響，否則無需進一步分析單邊效應(yīng)或協(xié)調(diào)效應(yīng)。”此外，《指引》第29條借助HHI指數(shù)，將市場集中度區(qū)分為低、中、高三類，介紹了不同情形下執(zhí)法機構(gòu)的差異化考察標準。2008年以來，我國反壟斷執(zhí)法部門已積累近3000起橫向經(jīng)營者集中案件的審查經(jīng)驗，《指引》確立的梯度型推定與安全港規(guī)則是我國既有經(jīng)驗的提煉與總結(jié)，也是對反壟斷法2022年修正稿提出的“健全經(jīng)營者集中分類分級審查制度”要求的回應(yīng)。

　　回應(yīng)平臺經(jīng)濟發(fā)展與挑戰(zhàn)

　　近年全球主要反壟斷轄區(qū)的經(jīng)營者集中審查制度均圍繞平臺經(jīng)濟發(fā)展進行調(diào)適，多個轄區(qū)強調(diào)了執(zhí)法部門在該領(lǐng)域干預(yù)不足的假陰性風(fēng)險。2020年以后對經(jīng)營者集中審查指南進行修訂的國家，比如英國、新加坡、土耳其、菲律賓、秘魯、美國、巴西等，均高度重視指南對平臺經(jīng)濟的回應(yīng)。美國2023年新版《合并指南》確定的11項準則中，準則9便關(guān)注涉及多邊平臺的交易，強調(diào)執(zhí)法部門會重點評估交易對平臺間競爭、平臺內(nèi)競爭以及取代平臺的競爭所造成的影響�！吨敢�》對涉及多邊平臺、數(shù)據(jù)、創(chuàng)新等問題的經(jīng)營者集中評估思路也進行了說明，適度回應(yīng)了平臺經(jīng)濟的發(fā)展與挑戰(zhàn)。比如針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域市場力量評估面臨的挑戰(zhàn)，《指引》對市場份額的刻畫指標進行了變通，依據(jù)《指引》第23條，“互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域經(jīng)營者市場份額還可以考慮交易金額、交易數(shù)量、活躍用戶數(shù)、點擊量、使用時長或者其他指標�！薄吨敢�》也體現(xiàn)了對非價格維度的重視，比如《指引》在描述單邊效應(yīng)和協(xié)調(diào)效應(yīng)時，除了強調(diào)商品價格的提高，也提及降低商品質(zhì)量或數(shù)量、削弱創(chuàng)新等行為。評估單邊效應(yīng)時，《指引》還強調(diào)“對涉及雙邊或者多邊平臺的經(jīng)營者集中，應(yīng)考慮平臺的雙邊或者多邊業(yè)務(wù)，并評估直接和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。對涉及平臺給定一邊市場的經(jīng)營者集中，需要綜合考慮集中對平臺另外邊市場的影響，以及對平臺之間競爭的影響。”除了競爭損害認定方面的思路調(diào)整，《指引》在抗辯規(guī)則方面也體現(xiàn)了經(jīng)濟形態(tài)發(fā)展帶來的影響，比如第75條介紹效率抗辯的評估思路時，除了靜態(tài)效率，還涉及體現(xiàn)動態(tài)效率的創(chuàng)新效率：“集中帶來的創(chuàng)新效率包括經(jīng)營者在科技研發(fā)領(lǐng)域的協(xié)同效應(yīng)等�！�

　　一項經(jīng)營者集中，交易方之間可能存在橫向關(guān)系和非橫向關(guān)系，執(zhí)法部門需要逐一評估集中各方所具有的多重關(guān)系。此次國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《指引》僅提供經(jīng)營者集中在橫向關(guān)系上的分析思路，日后非橫向指引的發(fā)布也值得期待。（中國社會科學(xué)院大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任 韓偉）